ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES POR VIA ELECTRÓNICA

Dpto. Técnico-Jurídico. AUDIDAT Protección de Datos

El hecho de que España sea Estado miembro de la Unión Europea tiene sus ventajas, una de ellas es formar parte del Mercado Único Digital.

Según el Acta de Mercado Único II, el comercio electrónico se ha convertido en una de las mayores oportunidades que existen para impulsar la economía. Las actuales tecnologías de la información y la comunicación, así como la administración electrónica o e-administración son un ejemplo del principio de libre circulación de mercancías, personas, capitales y servicios que reconoce el art. 28 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Sin embargo, la desconfianza de los consumidores y usuarios hacia el comercio electrónico sigue patente. Tal es así, que la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones comerciales, conocida como la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones comerciales, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, el cual ha sido objeto de análisis por parte de la Agencia Española de Protección de Datos y que posteriormente procederemos a desarrollar.

Dicha Directiva ha sido traspuesta por nuestro ordenamiento jurídico español a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI-CE), cuyo ámbito subjetivo alcanza a quienes, sin ser residentes en España, prestan servicios de la sociedad de la información a través de un “establecimiento permanente” situado en España.

En cuanto a las comunicaciones comerciales, la LSSI-CE define a las mismas como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

Asimismo, el artículo 21. 1 de La LSSI-CE dispone que  “queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”.

No obstante lo anterior, la propia LSSI establece una excepción al principio de solicitud o autorización previa al señalar que lo anterior “no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma licita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que fueron objeto de contratación” (Art.21.2 LSSI).

En tal sentido, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija(Art.21.2 LSSI).

De igual manera, el destinatario de la publicidad que hubiera solicitado o autorizado expresamente la recepción de la misma, puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales con la simple notificación de su voluntad al remitente (Art.22.1 LSSI).

Para ello, tendrán que remitir un mensaje de correo electrónico con el asunto “NO + PUBLI” a la dirección de correo electrónico de la entidad y si el medio electrónico utilizado hubiera sido la aplicación de mensajería instantánea “whatsapp” también debe facilitarse la posibilidad de negarse a recibir dicha publicidad.

De este modo, dicho artículo ha inspirado al Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos para crear doctrina. Especialmente, interesa destacar el Informe 0219/2009 de la AEPD relativo al envío de mensajes comerciales sin consentimiento del destinatario.

En definitiva y expresado en otros términos, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI.

Hoy en día, es esencial preservar la privacidad, los datos personales, la seguridad cibernética y la neutralidad de la red. Pues no podemos olvidar que la confianza también es necesaria para que los consumidores aprovechen plenamente el mercado único y se sientan seguros al consumir bienes y servicios que adquieran en su país o en otro Estado miembro.

Así lo expresan la Comisión y el Parlamento europeo; “La UE tiene una red rápida, eficiente y fiable para garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad. No obstante, cabe mejorar más aún la coherencia y la aplicación de los mecanismos existentes. En un mercado único en el que los productos circulan libremente a través de 27 territorios nacionales, hace falta una vigilancia del mercado muy coordinada que haga posible una intervención rápida en un área muy extensa. La vigilancia del mercado debe permitir detectar los productos que no sean seguros o que sean nocivos y retirarlos del mercado o mantenerlos fuera de él, así como castigar a los operadores que incurran en prácticas deshonestas o delictivas. Debe actuar también como un potente factor disuasorio”.

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